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第 16 期 期別: 第 16 期
出版日期: 2009/12

特輯 高明士 天聖令的發現及其歷史意義
牛來穎 〈《天聖令》復原研究中的幾個問題〉
丸山裕美子 著 方國花 譯 〈唐日醫疾令的復原與對比──對天聖令出現之再思考〉
羅彤華 〈唐代官人的父母喪制──以〈假寧令〉「諸喪解官」條為中心〉
陳俊強 〈無冤的追求──《天聖令‧獄官令》試論唐代死刑的執行〉
古瀬奈津子 著 高丹丹、孫愛維 譯 〈日唐營繕令營造關係條文的檢討〉
黃正建 〈《天聖令‧雜令》的比較研究〉
論  著 蘇亦工 清律「光棍例」之由來及其立法瑕疵
鈴木 秀光 〈「獄成」之現場──清代後期刑事審判上的認罪口供和眾證〉
黃源盛 大理院關於誠信原則的法理運用
法制人物 范忠信、何 鵬 梁啟超的法學貢獻及其法律思想特徵
書  評 劉欣寧 陶安あんど《秦漢刑罰体系の研究》述評

 


〈天聖令的發現及其歷史意義〉

高明士

摘要


2006年出版北宋《天聖令》最後的十卷,對唐宋史研究是極為珍貴的史料。就法史資料而言,可作為法制溯源,由《天聖令》上溯至唐朝前期諸令典,乃至日本 《大寶令》、《養老令》等。就法史上的意義而言,具有政治的法制化、王化、教化的意義,以及「唐宋變革」論的下限。

關關鍵字:天聖令、養老令、永徽令、唐宋變革、天聖令學鍵詞:生祠、立碑、德政碑、遺愛碑、考課、信息義

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〈《天聖令》復原研究中的幾個問題〉

牛來穎

摘 要

《天一閣藏明鈔本天聖令校證──附唐令復原研究》出版後,我開始著手進行在整理〈營 繕令〉階段無暇兼顧的一些涉及《天聖令》十卷內容的共同論題的研究。如十卷514條令文中,有八卷25條未冠作為句首標誌的「諸」字,以〈營繕令〉和〈雜 令〉最多,各有6條。今將所有未冠「諸」字的令條輯出,以作比較和分析,判斷其與「平闕式」應用之關係,並藉與令、式文獻書式的比照提出,在唐代,「諸」 字只是作為文意中表示「涵蓋所有」的泛稱,而在遇到有關需要平闕處理,或行文中已有同類界定詞時,為不重複而省略。這應該是唐代令式共同遵守的行文規則。 至唐以後,所有法典都以之為一種標誌性字頭來程式化運用。從唐至宋,正是這種變化發生的時期。

關鍵詞:《天聖令》、「平闕式」、「諸」字、復原

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〈唐日醫疾令的復原與對比──對天聖令出現之再思考〉

丸山裕美子 著
方國花 譯

摘 要

沿襲了中國唐令法典的日本古代令法典中,醫疾令和倉庫令早已散佚。筆者曾復原了唐代與日本之醫疾令,並對彼此之醫學教育、 醫療制度進行了比較研究,但是,自從發現北宋時期的天聖令後,至此已經復原的唐令、日本令均必須重新修正。本報告,根據程錦先生的〈唐代醫疾令復原研究〉 一文,對唐代與日本的醫疾令復原進行重新探討,希望摸索出一項新的唐代醫疾令及日本醫疾令之復原方案。並且,透過唐與日本的醫學教育、醫療制度的比較研 究,試圖闡明日本古代國家繼承醫疾令之背景。

唐日醫疾令的結構、表現、字句幾乎達到一致,這說明日本醫疾令基本上原封不動地繼承了唐代醫疾令。日本令中沒有一條自己的條文,這個事實說明,日本古代國 家全面地沿襲了唐代新進的醫學教育及醫療制度,但在實際應用中卻不得不常常依賴於令制以前來日的「藥部」氏族或「藥戶」。這種導入六世紀以來的氏族制及朝 鮮半島的知識等情況,是適合當時古代日本社會實情的令文改革。

在醫學教育方面,針對入學年齡,日本令規定要比唐令更為低的年齡層接受教育,完成學業的年限也根據需要而進行延長,還在令外設置了唐沒有的「女醫博士」。 由此強化國家的教育體制,為學習唐的先進醫學及藥學提供了方便。因此,醫疾令的醫學教育系統開始發揮其功能後,醫學及藥學知識在八世紀得到普及,無需依賴 「藥部」氏族的醫療官人制也開始逐步走向成熟。「衛府醫師」、「國醫師」等醫療官人的定員化,可以說體現了日本古代國家想要有效實現唐代醫療體制的堅定姿 態。衛府醫師是在大寶令實施20年後方才正式設置,這也說明古代國家所構思的醫療體制的完善,需要一個相當長的歷程。大寶律令的實施被評價為「為律令國家 提交了一張建設性藍圖」, 關於醫疾令確實具有如此重大的意義。

關鍵字:天聖令、醫疾令、唐與日本、律令國家

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〈唐代官人的父母喪制──以〈假寧令〉「諸喪解官」條為中心〉

羅彤華

摘 要

唐〈假寧令〉「諸喪解官」條在規範官人遭父母喪時的解官、心喪、給假問題。解 官與心喪不須並行,解官期間要嚴守喪禮的各項規範,心喪則雖可釋去凶服,但仍有一些生活與公務禁忌。唐代的「諸喪解官」條,是自漢晉南北朝以來不斷地試 行、調整才逐步演變來的。但該條令文的諸多細節,又隨著唐政府的歷次修令而做了更動,尤其是龍朔二年蕭嗣業嫡繼母改嫁案的影響最大。《開元二十五年令》合 理修正了《永徽令》、《開元七年令》的一些規定,如三年齊斬只解官、不心喪;只為生己的出母、嫁母解官並心喪,凡非生己的諸母則既不解官,也不心喪。唐政 府為方便官人辦理父母喪事,還給予三十日的喪假。從唐律設匿喪、詐喪專條來看,「諸喪解官」條在唐代是很認真地被執行著。

關鍵字:唐代、假寧令、解官、心喪、喪假

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〈無冤的追求──《天聖令‧獄官令》試論唐代死刑的執行〉

陳俊強

摘要

本文除了概述漢唐之間死刑之發展,以明唐代絞斬二等死刑的源流以外,主要是以新發現的《天聖令‧獄官令》為中心,透過唐令與同時期日本令以及其後宋令的比較,探討唐代死刑執行時許多防止冤濫的措施及其變化。

漢唐之間死刑的等級,有自繁而簡的趨勢。唐代乃至中國傳統的死刑,除了剝奪犯人當前的生命以外,有時甚至剝奪其死後的生命。死刑具有懲罰罪人,折辱家族,儆戒眾人的目的,可見死刑的對象非僅限於個人而已。職是之故,死刑遂有等級之差。

唐代為了防止冤濫,死刑執行前訂有覆奏之制。死刑執行時設置監決官,而處決時宣讀罪狀,容許親故辭訣等,都是有效確保避免發生假冒誤決之情事。若死囚冤枉 事證明白,更需立即停決。一般而言,死囚都在「市」處決。但對於品官和皇族卻另有優遇,可以絞於隱密或自盡於家。不過若所犯嚴重,皇帝還是會「集眾決 殺」,有時更是取消官人優待而刑於兩市。對於特別重大的罪犯,甚至還有一定的示眾儀式,處決路線是宮城→皇城→京城,展示對象是皇帝、鬼神、百官、萬民。 從唐宋以及唐日死刑執行法令的比較,可以發現彼此在覆奏制度、死囚監決、屍體的處理、官人和皇族的處決手段等,有著諸多的差異,值得進一步思考。

關鍵字:唐代、天聖令、獄官令、死刑、覆奏

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〈日唐營繕令營造關係條文的檢討〉

古瀬奈津子 著
高丹丹、孫愛維 譯

摘 要

由天聖令的發現,學者得以推測唐營繕令的全 貌。首先,本文比較了從營繕令開頭部份的宋2條、宋3條復原的唐令與日本養老營繕令2條之間的繼承關係。日本令中,沒有直接繼承宋2條對應的唐令條文,但 是養老營繕令2條中所見的用物包含了雇直,從結果上看,繼承了宋2條、宋3條對應的唐令。接著,本文探討了營繕令與賦役令的關係。唐令中,賦役令唐1計帳 條規定了國家預算(一般會計),賦役令唐20應役丁條規定了力役的年度計畫。營繕令諸條的人功、調度,以賦役令的規定為前提,可分為三類:編入每年的預 算,每年預算內均需申請,以及通常預算外需要得到特別許可這三種情況。另一方面,日本養老賦役令5計帳條沒有國家預算的規定,養老賦役令22雇役丁條也是 獨特的條文,沒有相當於國家預算的一般會計,不存在能夠彈性處理關於人功、調度之突發狀況的財政結構。因此,營繕令諸條是為了如養老營繕令2條那種進行特 別營造工程的情況等而規定的。也就是說,若從財政的觀點來看,可以說日本營繕令比唐令更有意義。但是,若從營繕令整體來看,日本令中國家性的營造、修理的 觀念尚未成熟。總而言之,不僅僅是營繕令各條文中存在日唐的差異,篇目自身所擁有的意義也是日唐各異。

關鍵字:天聖令、營繕令、日唐比較、國家預算

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〈《天聖令‧雜令》的比較研究〉

黃正建

摘 要

《天聖令‧雜令》雖後有闕文但基本完 整,為我們理解〈雜令〉體系提供了文本保證。本文首先進行了從《晉雜令》到《元雜令》的縱向比較,指出〈雜令〉在不同時代《令》中的位置,存在一個由中間 到末尾再到中間的變化;《晉令》中〈雜令〉和〈雜法〉的不同在於「法令」和「令」的不同。文章還從份量、歸類、內容等方面進行比較,認為〈雜令〉是內容變 化最頻繁的令──不斷有條文被調整到其他令中,又有大量新的條文補充進來。同時,有些條文表面看延續了近千年,但仔細分析卻可以發現一些值得重視的差別。 文章隨後將〈雜令〉與律、格、式等法律形式進行了橫向比較,指出〈雜令〉與〈雜律〉能對應上的條文其實很少、〈雜令〉中一些有關「賞物」的規定到宋代被調 整到了《賞格》中。

關鍵字:天聖令、雜令、歷代令、法令、雜律、賞格

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〈清律「光棍例」之由來及其立法瑕疵〉

蘇亦工

摘 要

「光棍」犯罪是明清兩代的社會問題之一。明 代立法上已有針對光棍的規定,清順治十三年(1656),清廷為懲治光棍犯罪專門制定了一則條例。該條例後來迭經修改,至乾隆年間定型化,此即當時人通常 所稱的「光棍例」。「光棍例」的出臺,相當於創設了一個新的罪名,這不僅大大加重了對光棍犯罪的懲罰力度,同時也使「光棍」一詞具有了特定的法律含義。本 文試圖通過對相關文獻的考證來梳理清律「光棍例」的由來及其演變,並嘗試著從立法技術的角度對「光棍」罪這一清代新創設的罪名略做評析。

關鍵字:光棍、光棍例、光棍罪、順治十三年事例、惡棍設法索詐例、恐嚇取財

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〈「獄成」之現場──清代後期刑事審判上的認罪口供和眾證〉

鈴木 秀光

摘 要

「獄成」,指的是結束事實認定而轉向定擬罪刑的階段,亦即為事實認定的穩定狀態。本文藉由剖析清代後期無法取得認罪口供案件的「獄成」過程,以研究認罪口供及替代認罪口供的眾證,在刑事審判上所具有的功能。

關於清代後期無法取得認罪口供時,應如何定罪的規範,在成文法方面,審判案件時需有眾證,且在笞、杖案件方面,須經刑部的批准;徒罪以上的案件,則須達到皇帝的裁可。刑部審理死刑案件時,即使有眾證,若無認罪口供,最終也會做出駁回的決定。

但是,雖然有這樣規範,卻有官員尚未向皇帝或刑部請求批准,即依自己判斷先行處罰的案例。在這些案例中,有依眾證來認定犯罪行為者,也有通過否定性的品行 評價,將本人並未承認的犯罪行為連結起來者。前者,基本上仍考慮了律例,仍用眾證。後者,根據更本質的「惡行應懲戒」的刑罰觀念,以品行評價作為認定事實 時的決定性根據,或者以品行評價來判處刑罰。

以這樣「獄成」過程的理解作為前提,在「獄成」階段,認罪口供含有最後確認的意義。至於眾證,則是用來代替證明犯罪事實的。在功能上,認罪口供和眾證不過 都僅是「獄成」階段中的證據之一而已。在「獄成」以後的階段,認罪口供抑制著犯罪人的翻異與上控,可以實現審判過程的穩定。至於眾證,則沒有抑制上控,使 審判過程穩定的功能。

關鍵詞: 獄成、認罪口供、眾證、律例、品行評價、證據、刑事審判、穩定

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〈大理院關於誠信原則的法理運用〉

黃源盛

摘 要

本文以大理院(1912-1928)十二則 有關「誠信原則」的判決例與解釋例為主要論述素材,將這些素材劃分為「權利之行使及擔保、情事變更原則、權利濫用之禁止、暴利之禁止、違約金之酌減」等五 個「誠信原則」下的次位領域,整理大理院推事的認事用法,並附上分析與評論,進而探究推事的「法律技術」以及社會大眾的「倫理規範」之間的「難離關係」, 究係如何反映在近代中國的「法律近代化」過程中。

表面上,是分析大理院十二則案例相關文字中如何運用「誠信原則」近代西方法律概念,實際上,是在分梳清末民國「繼受」德國、瑞士、日本民法的歷程;意在探 討晚清民初民法「法律繼受」的傳統與近代、常與變。而憑藉的主要資料,是學界較罕有人利用的大理院原始檔案中的司法案例;以當代民法的相關法律概念,一方 面,追源「誠信原則」在歐陸法制史上的變遷,另一方面,則上溯「誠信原則」在傳統中國法律實踐的可能表現方式;而最後導出傳統中國民事審判中的「情理」與 民初大理院司法實踐中「條理」在追求「社會正義」過程的同與異。

關鍵詞: 大理院、誠信原則、條理、大清民律草案、權利濫用、情事變更

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〈梁啟超的法學貢獻及其法律思想特徵〉

范忠信、何鵬

摘 要

梁啟超(1873-1929)是中國近代學 術史上首屈一指的百科全書式的大學者、大思想家。他對中國近代哲學、政治學、經濟學、史學、文學、社會學、宗教學、倫理學的開創性貢獻,是無與倫比的。但 是,作為一代法學大家的梁啟超對中國近代法學的開創性貢獻,人們至今並未認識到。本文將著重介紹梁啟超的法制事業、法學貢獻及其法學思想。

關鍵詞:梁啟超、法學家、中國近代憲政事業、法律思想

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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