::: * 法制史研究
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第 17 期 期別: 第 17 期
出版日期: 2010/06

論  著 李力 〈出家‧犯罪‧立契──1-6世紀「僧人與法律」問題的初步考察〉
李淑媛 〈休妻棄放──唐代離婚法「七出」、「義絕」問題再探〉
鄧建鵬 〈《錯斬崔寧》中的冤案發生學〉
趙娓妮 〈清代知縣案件裁斷中的「天理」──以婦女「名節」案件為主〉
研究討論 高明士 〈臺灣近五十年來大學文學院「法史學」研究趨勢──以碩博士論文為分析對象〉
陳惠馨 〈清朝法制史研究的幾點省思──從規範的角度出發〉
李秀清 〈《中國叢報》與19世紀西方人的中國刑法觀〉
法制人物 劉馨珺 〈禮讚《唐律》──德國法學陶養的徐道鄰(1906-1973)〉
書  評 謝 晶 當西風吹上東土──評蘇亦工《中法西用》

 


〈出家‧犯罪‧立契──1-6世紀「僧人與法律」問題的初步考察〉

李力

摘要

過去,很少有人從法制史的角度,就1-6世紀的「僧人與法律」問題進行專題研究。本文選擇出家為僧及其犯罪、立契這三個觀察點,嘗試考察這個時期僧人與法律的實況(包括相關立法、僧人犯罪以及僧人立契)之一斑。

就「出家」這一行為而言,政府的基本態度是:觀望→禁止→控制。這一過程是以通過法律手段來實施的,體現了王權與教權的較量,最終的發展趨勢是王權控制並利用教權。

從文獻記載可知,一些行跡惡劣的僧人頻頻犯罪,觸犯刑律。僧俗兩界均諱言此事,但其確實存在,則是不爭的事實。僧人犯罪的原因並非偶然,拋開一般犯罪學原理不談,必定與佛教傳入中國所產生的一系列異變有著直接的關鍵。

在吐魯番出土的契約文書中,保存了不少高昌僧人參與立契活動的歷史資訊,反映出在當時深受北朝回傳之漢地大乘佛教影響的吐魯番地區,其僧人的民事法律地位 與俗人無別。而這正是高昌佛教發展世俗化的產物。此或可作為瞭解當時中原地區僧人之民事活動與民事法律地位的參考。

關鍵字:1-6世紀、僧人、出家、犯罪、立契

 

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〈休妻棄放──唐代離婚法「七出」、「義絕」問題再探〉

李淑媛

摘 要

本文以7至8世紀的唐代律令為核心,側重於離婚法規。如象徵夫方單意離婚的「七 出」,或由官府主導實施兩造隔離之強制政策──「義絕」,並討論婚姻無效和訴請離婚,全面地考察離婚法之各種樣態。亦探討唐人婚姻中,公權力強制兩造離 異,婚姻無效之認定。最後,關於離婚效力之法定程序,以及離婚後女性處境等問題,亦一併論及。

關鍵詞:唐律、律令制、離婚法、棄妻、七出、義絕

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〈《錯斬崔寧》中的冤案發生學〉

鄧建鵬

摘 要

關於宋代公案作品的代表《錯斬崔寧》中冤案產生的原因,有學者認為主要是由於當時科 技水準不發達或沒有無罪推定導致。然而,仔細檢視上述案件的文本,並比對當時背景性的法律法規,將發現這一冤案的產生主要是由於司法官員違背社會常理、司 法常識尤其是相關法律規定,未作基本的現場調查所致。過分強調無罪推定、科技水準的發達等現代社會的標準去要求古人,是對中國古代官員的苛責,也未能正確 分析冤案產生的基本原因,從而有意無意地忽視了當時制度建設、維護司法正當程序對公正審判的重要性及其現代警示。

關鍵字:《錯斬崔寧》、證據、未依法辦案

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〈清代知縣案件裁斷中的「天理」──以婦女「名節」案件為主〉

趙娓妮

摘 要

案件的裁決不嚴守法律條文的事實是中國 傳統司法被認為具有「隨意性」的主要原因。傳統上固然以「天理」作為其突破法律條文的主要依據,但對今人而言,「天理」的含義通常被認為過於籠統,因而, 中國傳統司法仍難免「不確定性」的顯著特點。本文通過對清代知縣的案件裁決活動,探究當「天理」作為案件裁斷中的依據時,可能具有的具體含義以及清代知縣 運用「天理」作為裁斷依據時存在的規則性特點,以此說明「天理」的過於抽象和「高度不確定」或許主要是對後傳統時代的今人而言。

關鍵字:天理、清代、裁斷、律例

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〈臺灣近五十年來大學文學院「法史學」研究趨勢──以碩博士論文為分析對象〉

高明士

摘要

就中國法(律)史研究而言,解嚴 (1987)一事有助於文學院的研究風向甚鉅,因而「唐律研讀會」對中國法史研究貢獻不小。另一方面,法學院在1996年以後的中國法史研究發展,明顯不 振,而文學院在此時適巧可填補這一現象,進而維繫中國法史研究於不墜。至於臺灣法(律)史研究,在解嚴之後,明顯趨於活潑,尤其臺大法學院的研究趨勢,令 人注目。整體說來,臺灣法史研究不如想像那樣呈現「顯學」,此由博士論文偏少,而有後繼無力之感。展望未來,希望文學院持續中國法(律)史研究風尚,法學 院則有待加強;而臺灣法(律)史研究也希望在博士論文方面,能有更傑出的研究成果展現。

關鍵字:中國法(律)史、中國法(律)史、文學院、法學院、唐律研讀會

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〈清朝法制史研究的幾點省思──從規範的角度出發〉

陳惠馨

摘 要

本文主要希望從規範的角度,針對清朝法 制史研究進行省察與反思。本論文主要分為三大部分,第一部份嘗試跟讀者分享,筆者如何透過閱讀清朝法制相關研究成果,從規範角度思考清朝法制研究的當代意 義。第二部分筆者嘗試參考西方學者有關法理學討論「法律是什麼?」的概念,嘗試分析清朝法規範的可能面貌為何。第三部分,筆者嘗試說明幾個可能分析清朝法 規範的方法。由於筆者是一個法律研究者,在利用史料、分析清朝法規範的過程中,可能較為著重體系規範在實際運用中的情境。筆者希望在本文利用法規範的基礎 理論,嘗試分析清朝不同的法規範及其本身的可能關聯性。筆者的目的在於呈現清朝法制的實際面貌及它在實際運作時,對於規範運用者的意義及影響。筆者希望透 過研究方法的運用,減低在研究清朝法制史時,下意識存在以今非古或以古非今的主觀判斷。

關鍵字:大清律例、研究方法、省例、則例、狀式、法理學、法治

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〈《中國叢報》與19世紀西方人的中國刑法觀〉

李秀清

摘 要

《中國叢報》是外國人在中國境內創辦的 第一份成熟的綜合性英文期刊。本文以它為切入點,介紹和分析了其所刊載的中國刑法及其相關內容,並總結出19世紀西方人的中國刑法觀,進而對其真實性及成 因進行了具體的闡析。此種中國刑法觀包括:暴力犯罪,尤其是殺人罪眾多,對於殺人罪,不管是故意還是過失,只要發生致人死亡的結果,實施者都要被處死刑, 殺人者必須付出自己的生命,這是一項基本規則,例外者則是少數;刑罰的目的是懲罰,而非感化,刑罰措施殘酷,並廣泛適用死刑,且其執行方式殘忍;濫用刑訊 拷問,法外刑訊屢禁不絕;包括刑法在內的中國法律具有不確定性,不僅立法、修律本身具有隨意性,而且賦予地方官吏過大的自由裁量權,並且沿襲採用反映出觀 念落後和殘酷性的株連制度。幾乎可以用「落後野蠻」、「血腥殘忍」來指稱的這種中國刑法觀,雖然有一定的真實性,但並不全面,存在一定程度的想像。這既是 由於語言的障礙,也是受到西方中心主義和民族優越論的意識形態的影響,還存在中西傳統法律制度及其觀念的衝突等原因。當時的《中國叢報》,雖然不是中西交 流的唯一媒體,但卻是主導性的傳播媒介,借助它所傳播的此種中國刑法觀,影響深遠。

關鍵字:《中國叢報》、19世紀、西方人、中國刑法觀

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〈禮讚《唐律》──德國法學陶養的徐道鄰(1906-1973)〉

劉馨珺

摘 要

徐道鄰(1906-1973),清 末出生於日本東京,跟隨父親徐樹錚(1880-1925)出使歐洲,遂在德國就學。其間,因徐父被北洋軍閥馮玉祥殺害,他曾一度返國,但仍以《憲法的變 遷》論文,獲得德國柏林大學的法學博士學位。徐道鄰早年從政,二次大戰結束之際,堅持控告馮玉祥殺父,為了訴訟,並不惜辭官,以避免政治上的誤會。因此, 他罷歸上海,後來輾轉渡海至台,從而踏入大學教育與法史研究的領域。徐氏受過西方法學訓練,一向積極介紹歐美社會科學新知,又擅長整理國故,有關「中國法 制史」的講學與著述,成果都非常豐碩。本文追溯徐氏的生平,深入評析他所撰寫的《唐律通論》、《中國法制史論略》、《中國法制史論集》等等重要著作,嘗試 理解新、舊時代交替下,傳統中國知識份子的學術涵養與理想。

關鍵字:徐道鄰、徐樹錚、唐律、憲法的變遷、社會科學、中國法制史

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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