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第 20 期 期別: 第 20 期
出版日期: 2011/12

論  著 李念祖 民之父母」,「其無後乎」?──論先秦儒家古典憲政思想的進度與限度(上)
劉馨珺 因人致罪──保人與唐代獄訟制度
陳麗君 「新文類」乎?──余象斗的明代公案研究
黃源盛 法律繼受百年──歷史觀點下的「六法全書」
陳惠馨 《1813年刑法典》──十九世紀德國現代《刑法典》典範
研究討論 張偉仁 天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌
楊湘鈞 論《點石齋畫報》的「捉姦圖像」
張德美 從按察司到提法司──清末司法改革一瞥
法制人物 江存孝 江庸的法律思想與中國法制近代化

 


〈「民之父母」,「其無後乎」?──論先秦儒家古典憲政思想的進度與限度(上)〉

李念祖

摘要

從孔子到孟子,界定君民關係的民之父母觀念從對君王道德責任的期許,進入了君王善盡道德義務的要求。告誡始作俑者身為民之父 母,不可率獸食人,寓藏著民之父母舉行祭祀不得牲人的禮法思想;民之父母思想也漸從接駁血緣政治的正當性轉向以民意接駁天命正當性的可能;內在於民之父母 觀念的民本思想並將民權推向神權之先的位置;民之父母所蘊含的人道觀念,也不可避免地撞擊並動搖牢不可破的禮教階級堅持;種種約束君王濫用武力戕害人民、 善用資源為民興利的較高法意識,也在先秦踱向漢代的歷史經驗中出現,無體的人國之禮於是乎在。

以其探及憲政思想的進度言之,從孔子到孟子的民之父母說,漸漸彰顯了人牲非禮的祭祀政治秩序規範;用合乎天命的仁義道德而非血緣關係來證成統治正當性;據 於民本思想提昇人民的位置並淡化了神權的政治作用;人牲非禮思想背後隱然連結平等的人道觀埋下挑戰禮教階級不平等的種籽……。

關鍵字:民之父母、天命、民本、人殉、人國之禮

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〈因人致罪──保人與唐代獄訟制度〉
劉馨珺

摘 要

《唐律》所謂因人以致罪,是指由於他人犯罪而連累獲罪者,包括藏匿罪人,或過致資給及保、證不實等三大類。在「犯罪共亡捕 首」(總38條)中,則規定罪人如果自死、自首或遇赦,所受連累罪的保人亦得隨之免予處罰或減輕處罰。易言之,如同「保人不如所任者」(總386)指出隨 罪人而得罪者,故與罪人「同坐」、「同罪」或「減所保罪人罪二等」。在「赦書到後百日」(總35條)中,又指出「見在不首,故蔽匿者,復罪如初」,不過 「賣買有保,既經赦原,無問百日內外,雖不自首」,不必坐罪。由於《唐律》將保人視作非正犯,因此得以不受處罰。

唐代的訴訟過程中,究竟在哪些場合需要保人呢?保者既關於犯罪,就有保他人無犯罪事實,及保他人不逃避,甚至訟結之後的取結,有保其不再為非。就官吏犯罪 而言,原來任官的推薦保人應承受何種罪罰,以及「責保停務」又是如何實際操作呢?就百姓而言,嫌疑犯被杖拷滿二百數而不認罪時,也要取保;犯徒流的罪人若 有保者,則可以脫掉盤枷刑具,當犯罪事實明確的犯人申請保辜時,如何尋求適當保人,以便外出對被害人進行照料呢?在各種案類中,保人的罪罰果然如刑律所 言,僅僅處以減罪人二等,抑在遞送保證的文書時,另附有其他申明加重刑罰的文字呢?
本文從《唐律》中所見保人的刑罰著手,分析保人在法令中的性質及案件類型;並進一步搜集唐代保人相關文書之史料,對比法令的規範,深入了解唐代的保人角 色,最後嘗試分析保人的來源,觀察保人和犯罪人的關係,以及保人成為唐代社會安全保障一道防線的可能性。

關鍵字:唐律、因人致罪、保人、保任、保證、取保、責保、保辜

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〈「新文類」乎?──余象斗的明代公案研究〉
陳麗君

摘 要

明代公案小說自余象斗將《蕭曹遺筆》納入《廉明公案》始,訟師秘本的文例影響了後面多部公案小說的編纂。余象斗的編纂方式,是 前所未有的。他為傳說中的公案故事補上虛擬的法律文例,也就是告詞、訴詞、審語,試圖拉近公案故事與訟師秘本文例集的距離。《廉明公案》由這兩種截然不同 的內容組成,以往學者都認為這一類的集子似小說非小說。然著眼於余象斗的加工、編纂,其實透露著些許往小說發展的痕跡,但因余氏書坊商業化的生產方式,導 致此一工作成了未竟的志業。他的公案集雖然為後面的幾部明代公案小說開啟了新的契機,但明代公案將法律材料完全轉化為小說,還是沒有在他手中完成。《廉明 公案》、《諸司公案》按語、序文,處處受到《疑獄集》這部斷案筆記故事的拘繫,法律痕跡處處,很難說余象斗有意為小說,更遑論「新文類」的開創。

關鍵字:明代公案、判、明代法律、余象斗、訟師秘本

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〈法律繼受百年──歷史觀點下的「六法全書」〉
黃源盛

摘 要

晚清修律大臣沈家本領銜變法修律,中華法系從此走入歷史,中國導入了歐陸法系,惟還來不及落實,辛亥一役,民國肇建。其後,歷經南京臨時政府、北洋政府、國民政府各時期,1949年之後,兩岸又分裂分治。政權一再轉替,法統延續乎?斷裂乎?很值得細細考察。

本文針對百年來清末民國與台灣的社會變遷與法律文化,從立法繼受的宏觀視野,驗往證今,除了回顧華人社會「六法全書」的生成、確立及其消長外,試圖探尋一世紀以來政權更迭與法律體係的承轉關係,並思索若干糾結的法律文化問題。

關鍵字:法律繼受、六法全書、晚清民國、法律文化

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〈《1813年刑法典》──十九世紀德國現代《刑法典》典範〉
陳惠馨

摘要

本論文主要探討與分析德國巴伐利亞王國《1813年刑法典》及其時代意義。論文分析法典的立法者費爾巴哈對於台灣刑法學研究的影響並探討《1813年刑法典》立法背景及其時代意義。本論文主要分析這部刑法典的實體規定的結構與內涵並藉此瞭解德國刑法的發展歷程。

《1813年刑法典》實體規定部份是以三編結構呈現,第一編類似今日「刑法總則」規定;第二編及第三編則類似今日「刑法各論」規定。跟德國1851年《普 魯士刑法典》及1871年的《德國帝國刑法典》相同。論文的最後部份,作者分析十八世紀到十九世紀德國刑法內容的轉變,作者比較巴伐利亞《1751年刑法 典》與《1813年刑法典》相同與相異之處,藉此說明德國刑法體例與刑罰方式的變遷。

關鍵字:巴伐利亞刑法典、普魯士刑法典、德國帝國刑法典、刑法總則、刑法分則

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〈天眼與天平──中西司法者的圖像和標誌〉

張偉仁

摘 要

中國與西方為其理想的司法者所造的形像不同。中國的是鐵面三眼的包公,西方的 是幪眼持秤的女神。本文首先分析了司法之目的(追尋個案判決的妥當、同類案件判決的協和以及終極的社會理想),其次討論了中西文化特質對於追尋此目的之方 法所生的歧異(比較詳細地闡述了中國為了追尋此目的在理論、制度和實踐方面的演變過程),然後談到司法工作本質上的限制和司法者的功能,指出中西兩個圖像 表達的期望都有問題,應該加以修正。

關鍵字:司法之目的、理想的司法者

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〈論《點石齋畫報》的「捉姦圖像」〉
楊湘鈞

摘 要

處於當代的我們,很容易透過媒體報導理解何謂「捉姦」;但在傳統社會,到底誰 才有資格「捉姦」?被捉的通姦者僅限已婚者?在科學不發達年代,姦,又該如何捉?單憑研析傳統律法或裁判書類,恐難理解傳統社會捉姦全貌。清末民初「石版 畫報」的經典——《點石齋畫報》,幫了我們還原傳統社會圖像的忙,也得以讓百餘年後的我們,有了描繪傳統社會「捉姦圖像」的基礎。

本文分析《點石齋畫報》中與捉姦相關的十個案例,發現傳統社會經常有超脫律法字義外的捉姦行為,「捉姦」也非如刻板印象中的隱晦與保守,甚至還有著特殊的社會控制意義,更與當代「捉姦圖像」有著相當歧異。

關鍵字:點石齋畫報、捉姦、圖像、情境、傳統中國法律

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〈從按察司到提法司──清末司法改革一瞥〉
張德美

摘 要

1907年清政府進行地方官制改革,改按察司為提 法司,管理一省司法行政事務,監督各級審判檢察廳及監獄。清末地方官制改革的目的之一是實現司法獨立,但由於提法司掌握了各級審判檢察廳的人事權、財政 權,甚至有權決定各級審判廳的存廢,其結果是提法司在法律解釋、審級制度等許多方面干擾甚至破壞了新式司法機關的正常運轉。提法司本是司法行政機關,卻承 載著審判監督的傳統,行使著監督審判的職權,這是司法行政合一體制在清末依然死而不僵的明證。

關鍵字:提法司、司法、行政、監督

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〈江庸的法律思想與中國法制近代化〉
江存孝

摘要

傳統中國法制上自先秦兩漢,下至晚清,綿延兩 千餘年。清末之際,迫於內憂外患之壓力,為應西風東漸之變化,清廷遂下旨變法修律以圖強。其中最具代表性的人物屬受命擔任修律大臣的沈家本 (1840-1913)。在沈氏的領導下,延攬大量留學日本或歐美的留學生協助各項法制近代化的工作,其中江庸可說是擔任沈氏左右手的代表人物之一。然而 目前法史學界較少人論及江庸的法律思想,因此本文即欲以「江庸的法律思想與中國法制近代化」為主題進行研究。

江庸(1878-1960)於1901年入選川督派遣留學生前往日本留學,1906年入早稻田大學師範部法制經濟科。回國後,歷任修訂法律館纂修、大理院 推事等職。民國改元後歷任大理院推事兼京師高等審判廳廳長、司法部次長、司法總長等。1924年任國立北京法政大學校長、1927年任朝陽大學校長,致力 於法學教育。

本文的研究,主要以江庸的著作、筆記等資料為主,並結合江氏的人生經歷,嘗試考察一位法律學者的法律思維與其對中國法制近代化的貢獻。再者,當時中國正處 於初繼受外國法律的階段,本文也希望透過站在變法最前線的法律人之眼,一探當時法學者如何思考諸多法律問題。

關鍵字:江庸、民國法制、法制近代化

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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