::: * 法制史研究
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第 21 期 期別: 第 21 期
出版日期: 2012/06

論  著 李念祖 「民之父母」,「其無後乎」?──論先秦儒家古典憲政思想的進度與限度(下)
張 銘 《奏讞書》中的秦漢逃亡犯罪案件
陳 銳 唐代判詞中的法意、修辭與邏輯──以《文苑英華‧刑獄門》為中心的考察
孫家紅 情罪允協──試論清代「刑案彙編」中的「子孫違犯教令」案件
張 寧 十八世紀的「漢奸」認定與「隱形」的法律文獻
陳惠馨 傳統中國法律的特色──法典、秩序觀與審判制度的比較觀點
研究討論 田濤 李祝環 徽州地區明清民間私約分類研究
江玉林 製作守法公民──臺灣戰後中小學法治教育的法律圖像學反思
法制人物 江照信 汪楫寶與民國司法志
人與書 李 棟 我們需要什麼樣的法律?──蔡樞衡對中國近代法學之反思

 


〈「民之父母」,「其無後乎」?──論先秦儒家古典憲政思想的進度與限度(下)〉

李念祖

摘要

民之父母觀念所形成的種種思想變化皆聯立指向樹立約束君王的義務規範,無形中形成了規範君王權力的較高法,也與當代憲法 為較高法的憲政思想可以相通。然則無體的人國之禮在漢代走入了歧途,成為專制政體的裝飾。以後到了外患難已,存亡絕續的關頭,儒家的知識分子似乎總會在不 同的時代中回眸先秦,特別是孟子的思想,以溯問君制之原理與弊端。從宋末明末到清末,終於與業已發軔於西方的憲政思想相遇。


民之父母不能率獸食人的君民關係規範,與當代的平等自由主義憲政思想,畢竟還有差距。民之父母的提出,雖然提昇了人民應受看重的地位,但是尚未完全確定人 民才是目的的政治認識,其所擁護的君主政治即與確認人民才是目的的民主政治有間。此為其差距之一。民之父母強調愛護人民,並不強調愛護人民必須施以平等的 對待,凡是圓顱方趾之民都該平等關懷的重要性。此為其差距之二。民之父母強調社群關係,但未注意到個別意義而非集體意義的個人應該具備的主體地位。此為其 差距之三。民之父母注意到民意政治的價值,卻未能抽離天命以尋找民意政治的道德正當性,也就尚未近入訴諸公民自治、公民參與的個別自主同意做為政治正當性 依據的境界。此為其差距之四。民之父母建立了君王義務思想,但未產生與政府義務成為對向的個人權利意識,也就是充其量只知政府與人民各有義務,而不理解人 民權利就是正義之所在的真諦。此為其差距之五。「民之父母」透過「無體之禮」的說法,雖然隱約產生了相當於以禮約束君王行事的規範意識,但與通過成文的憲 法典來約束政府的立憲思想,究竟不能畫上等號,此為差距之六。凡此均可視為先秦憲政思想的限度所在。


差距的存在非謂差距的不可跨越;兩千年前的孟子已經走得接近,後人駐足回眸之餘,也不妨再向未來注目。「民之父母」早已建立了政府必須愛護、保護人民才能 具有政治正當性的基本社會意識,於此基礎上,如能重新調整投射──「人民就是目的」、「人性並無階級」、「個別受到尊重」、「正當性在民主」、「權利就是 正義」、「實證的較高法」等六種思維目光;那麼,或許可以這樣問:民之父母,豈無後乎?

關鍵字:民之父母、奴隸、人國之禮、平等、正義

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〈《奏讞書》中的秦漢逃亡犯罪案件〉
張 銘

摘 要

張家山漢簡《奏讞書》共計收錄了二十二則司法案例,當中有二十則案例具備正式判決文書的條件,很可能是當時司法審判的真實記錄。案件內容涉及逃亡、通姦、殺人、瀆職及財產犯罪。這些經過整編的案例對於漢初的執法官吏當有一定的模範意義,是研究秦漢法制不容忽略的重要素材。


《奏讞書》各類案件之中,以「逃亡犯罪案件」一類的質與量最為可觀,實屬《奏讞書》中最精華的案件類型。本文將《奏讞書》七則逃亡犯罪案件區分為存在特殊 政策背景與規範基礎的「漢初復員政策下的特殊逃亡犯罪案件」(四則),以及「一般逃亡犯罪案件」(三則),探看這些案件如何連結靜態的法律規範與動態的審 判推理,勾畫出此一審判體系與當時社會議題的互動態樣。

關鍵字:張家山、簡牘、奏讞書、秦漢、裁判史、逃亡、復員

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〈唐代判詞中的法意、修辭與邏輯──以《文苑英華‧刑獄門》為中心的考察〉
陳 銳

摘 要

唐代的判詞雖然大多是虛判,但仍然是中國古代人們法律智慧的結晶。唐代判詞用駢文寫成,修辭考究,形式優美,但同時給人 以「華而不實」的感覺,以至一些學者貶低其價值,認為其不過是「堆垛故事之浮詞」。果真如此?經考察發現,一些優秀的判詞並非如此,其華麗的外表之下有著 豐富的義理,並且特別講究準確地適用法律,這與評判唐代判詞的標準非常科學有很大關係。唐代判詞的判准是「文理優長」,如何才算得上「文理優長」?按照杜 佑在《通典》中的說法,一篇判詞允稱「文理優長」,需達至以下標準:(1)有文采;(2)判斷依法;(3)合乎經義;(4)理無虧失。這揭示了構成優秀判 詞的四個重要因素:儒家經義、法律規定、修辭、邏輯。這四者在優秀判詞中所起的作用各不相同,類似我國古代和合中藥的原則,特別講究「君臣佐使」,亦即一 篇優秀的判詞首先要觀點正確,即要跟儒家精神相一致,這是最為重要的;次重要的是要合乎當時的法律。只有這兩者都具備,一篇判詞才能夠在理論上「立」起 來;但如果只有這兩者,一篇判詞也不足以流傳,因此,每一判詞還需要下面兩者的幫助:即一方面要合乎邏輯,要有很強的論證性,另一方面還需要言辭優美、詞 藻華麗(但要記住,不能過度修飾,否則會適得其反),也就是邏輯為佐,修辭為使。只有這四者比例協調,共同作用,才能形成好的判詞。以「刑獄門」為代表的 唐代判詞就符合上述原則,因此,唐代判詞並不如一些人想像的那樣「徒有其表」。特別令人印象深刻的是,唐代的判詞還非常注重法律論證,一方面,其論證結構 非常複雜;另一方面,普遍採用了中國傳統的辯證論證方法,即「雙證」方法,也就是說,理證與事證相結合、正面證明與反面證明相結合、演繹論證與類比論證相 結合,一陰一陽,構成一個統一的整體。唐代的判詞是中國古代判詞發展史上的重要一環,它的存在表明,到了唐代,我國古代的法律思維已經逐漸發展成熟。

關鍵字:唐代判詞、儒家經義、唐律、修辭、邏輯、辯證證明

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〈情罪允協──試論清代「刑案彙編」中的「子孫違犯教令」案件〉

孫家紅

摘 要

有清一代,圍繞「子孫違犯教令」的立法和司法實踐,深刻體現了中華傳統法律的 特殊風貌。由於清代此項立法存在一定的法律擴張問題,致使相關司法實踐更形複雜。本文以清代的「刑案彙編」材料為基礎,擷取若干典型案例,從教令的主體與 客體、教令的正當性與非正當性等角度出發,深入縷析其中細微的法史問題,力圖揭示當時司法人員對於情罪允協的獨特理解和司法訴求。

關鍵字:子孫違犯教令、刑案彙編、情罪允協

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〈十八世紀的「漢奸」認定與「隱形」的法律文獻〉
張 寧

摘要

本文旨在探討出現於十八世紀的「漢奸」現象,從這一現象之官方認定過程出發, 討論在此過程中相應呈現的一系列司法活動及其特徵:如專項立法闕如,適用的司法資源多樣重疊,司法程序劃約等問題。這一司法對象的認定始於康熙朝終於乾隆 朝,呈現了清帝國在將西南各民族地區納入帝國版圖中遭遇到的系列行政、財政、軍事、「化內」與「化外」的衝突及其解決方式。

關鍵字:漢奸、改土歸流、律、例、特刑法、光棍例適用

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〈傳統中國法律的特色──法典、秩序觀與審判制度的比較觀點〉

陳惠馨

摘 要

本論文透過比較觀點,從「法典」作為規範形式、秩序觀以及審判制度等觀點,分 析傳統中國法制的特色;藉此說明當代華人社會研究中國傳統法制的重要性。認為中國傳統法律制度在光緒二十六年(1900)之所以退出世界舞台,除了因為在 戰爭失利及想要收回領事裁判權之外,可能因為清朝法制所致。


作者分析傳統中國以維護三綱五倫為核心價值之法典規範體系及法典化過程,並分析審判制度,希望找出傳統中國法制退出世界舞台的主要因素。本論文認為當代法 學者,有必要從各種不同的觀點重新分析傳統中國法制的真實面貌以及在清朝末年時期,法規範跟社會的關係及其困境。唯有如此才能透過學習其他社會的法律體制 創造適合自己社會的法律規範體制。

關鍵字:法律體制、法律秩序觀、法典化、傳統中國法律、法規範形式

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〈徽州地區明清民間私約分類研究〉
田濤、李祝環

摘 要

徽州是我國明清兩代經濟比較發達的重要地區,由於該地區地理環境相對較為封 閉,形成了具有獨立特色的徽州文化。又因該地區素有保存民間檔案的習慣,故至今仍有大量的歷史文獻分別保存於鄉鎮和村莊的民間宗祠中。筆者從上世紀八十年 代開始,多次前往徽州地區進行田野調查和標本採集,先後調查了休寧、績溪、黟縣、歙縣、祁門以及今屬江西的婺源等縣,深入五十個鄉鎮,二百餘村莊,進行了 較為深入細緻地調查研究。同時掌握了大量的第一手資料。


根據已經搜集到的徽州地區民間私約進行的分類研究,顯著具有重要的法學價值和社會學價值。本文從徽州地區採集的近萬件民間私約中,整理出2696件,並根 據民事行為進行了相應的分類,共分為買賣、借貸、抵押典當、租賃、合夥、婚姻、繼承、分家析產、調解以及其他10個類別,並採用統計學的方法對上述民間私 約的發生率做了分類比較,以期說明該地區民間私約發生的自然狀況及其法學價值。


為了使該統計和比較更具有直觀的說服力,筆者又以休寧縣東臨溪鄉為選點,分析比較了該鄉200餘件民間私約的發生率,並以此和徽州地區同類民間私約做了概率和統計學意義的比較,以便更為全面地闡述該地區民間私約的實際發生情況。
這是法學界首次使用統計學和比較分析的方法,對中國明清以來具有明確地點和具體行為的民間私約所做出的專門性研究,該研究成果對於中國民間私約的發生以及 量化分析,有著十分重要的學術價值,並且可以作為直接的量化中國民間私約研究的科學性分析依據。

關鍵字:徽州、民事契約、分類統計

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〈製作守法公民──臺灣戰後中小學法治教育的法律圖像學反思〉
江玉林

摘 要

本文以「臺灣戰後中小學法治教育影像資料庫」彙整的中小學公民教育教科書資料為例,希望運用法律圖像學的新視野,反思臺灣戰後中小學教育,曾經透過哪些圖像,傳遞、引導何種特定的公民意識、國民意識、法律意識?

法律圖像學,並非單純著眼於法律與圖像互動的解釋學。它希望以圖像為媒介,探尋法律現象的文化鑲嵌脈絡,解開法律與文化互動的密碼。因此,法律圖像學,既 是圖像法理學,也是法律考古學。它將圖像視為具體展現法律經驗、沈澱積累法律意識的考古材料。希望從圖像裡保存下來的物件、線條、觀念、結構、布局,找出 並鎖定文化在我們身上殘存權力作用的軌跡。

關鍵字:法律圖像學、法治教育、文化鑲嵌、法律意識

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〈汪楫寶與民國司法志〉
江照信

摘要

本文藉寫作《民國司法志》導讀的機會,特介紹汪楫寶先生於各位讀者。本文分為兩個部分,第一部分,介紹作者其人。第二部分,提供解讀作品的可能視角,提供理解上的方便。

關鍵字:汪楫寶、民國司法志

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〈我們需要什麼樣的法律?──蔡樞衡對中國近代法學之反思〉
李棟

摘要

鴉片戰爭後,中國古代陳陳相因幾千年的禮法傳 統被迫與西方法律傳統發生了接觸與碰撞,中國迫於收回治外法權的壓力,苦於穩定社會內部秩序的需要,礙於國家富強的目標,而走上一條主要是以「救亡圖存」 為主線展開的,沒有按照法律自身發展的軌跡而進行的法律近代化之路。於是,「救亡圖存」目標下扭曲的法律觀使國人無法靜下心來深思,我們到底需要什麼樣的 法律?民國二三十年代學人蔡樞衡先生面對這樣的困境,以清末所引發的「禮法之爭」為切入,對中國近代法學進行了反思,並提出了中國近代法律應進行自主性反 思的命題,並認為中國近代的法律變革應是一場法律現代化的運動,而不是西化運動,它需要我們自己結合中國的社會實際對法律進行反思。

關鍵字:救亡圖存、法律近代化、蔡樞衡、不連接、不適應

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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