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第25期 期別: 第25期
出版日期: 2014/06

論  著 楊曉宜 國家與法律 ──《通典.刑法典》的法律書寫與秩序觀
陳重方 《洗冤錄》在清代的流傳、閱讀與應用
林文凱 清代刑事審判文化──以臺灣命盜案件審判為個案之分析
曾建元 臺灣制憲運動的回顧與展望──以民主進步黨為中心
王韻茹 德國社會法院之發展史
高明士 關於唐代《法例》書
馬海峰 唐律「得古今之平」再辨
謝晶 無「法」的司法──晚清巴縣工商業合夥債務糾紛解決機制研究
李明倩 寧法讓三寸,勿理虧一分──鄭健才大法官法律生涯記述
王覲 見微知著皆史料,鴻爪雪泥覓法跡──評鄭顯文著《出土文獻與唐代法律史研究》

 


國家與法律──《通典.刑法典》的法律書寫與秩序觀

楊曉宜

摘要

《通典.刑法典》共有八篇,其寫法仿照歷代刑法志之方式,羅列出歷代法律制度、規範、特殊法律個案等,透過正史資料的記載,再由撰寫者負責整理、評論,使整部刑法典呈現一個清楚且具邏輯性的法律架構。本文所著重的焦點為唐代國家法律秩序的建立與實踐的相關課題,在此脈絡之下,杜佑法律語境的表達為何?如何建構法律秩序?法律和國家政權的關係又是如何?希望透過以上所探討的課題,以助於我們對唐人法律思維的理解。

綜觀《通典.刑法典》的編撰體系,可知杜佑對於法律史、法律秩序的建構與理想。首先,杜佑使用「典」的概念,乃因《通典》本身具有貫穿古今典章制度的特色,即成一家之言。更向世人宣示,唐代的法律發展有其根源與建構的過程,以貫古今變通之道,藉此提供一個理想藍圖。是故,法律強調「善用」與「治道」,並配合教化以達到穩定社會秩序的目標。其次,就刑法典的論述脈絡而言,以刑制部分之篇幅最多,所關注的焦點正是「法律延續性」,建構唐代承繼前朝法典的正統性。最後,就杜佑的法律思想而言,他反對濫刑、肉刑、法繁,而是追求法律的變通之道,重視刑輕、法簡,並回歸經典本身,追求理想且淳樸的社會。誠如杜佑引用老子的論點:「其政悶悶,其人淳淳;其政察察,其人缺缺」,似乎也說明了其理想的法律秩序是一個刑輕、法簡、和諧、無訟的社會。

關鍵字:杜佑、通典、刑法典、唐代理想社會、法律秩序、刑輕、法簡

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《洗冤錄》在清代的流傳、閱讀與應用

陳重方

摘要

在延續明代將《洗冤錄》視為「刑書」、輔助律例而行的趨勢下,清代最終選擇、接受《洗冤錄》作為檢驗知識的官方標準。而《洗冤錄》一書在清代的流傳、閱讀與應用,便是本文所要討論的重點。

本文首先會初步梳理明清之際《洗冤錄》流傳的概況,其次將考論《律例館校正洗冤錄》的相關問題。通過對史料的探索,可以發現《律例館校正洗冤錄》的成書其實與《大清律例》的修纂密切相關,而考察《大清律例》的頒行,也能夠在某種程度上勾勒出清代將官書頒行天下的過程和具體方式。

與前代不同的是,清代流傳至今的文獻、檔案相當多,因此在這些材料的基礎上,得以處理學習、閱讀、運用等較為細緻的議題,從而能更深刻認識《洗冤錄》在清代流傳的情形,並且釐清現代研究中對《洗冤錄》的某些誤解。

關鍵字:洗冤錄、律例館校正洗冤錄、仵作、清代檢驗制度

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清代刑事審判文化──以臺灣命盜案件審判為個案之分析 *

林文凱

摘要

本 文採用「地方社會法律史」研究取徑,分析清代臺灣的刑科題本與淡新檔案等中央與地方層級的司法文書,以討論清代刑事審判文化與社會變遷以及地方治理之間的 關係。本文從刑科題本等中央層級文書發現,清代臺灣有不少的命盜案件,的確係依照律例規定逐級覆審與裁斷;同時,臺灣命盜案件的審判文化並不是一成不變 的,而是隨著臺灣社會情勢與清廷統治模式的轉變,經歷了四個時期的不同變化。值得注意的是,清代臺灣的刑事審判文化,首要關切的不是道德與人倫秩序等文化 理想的重建,而是強力運用國家暴力壓制犯罪者,以免危及國家政權的統治穩定。

另一方面,本文從淡新檔案等地方層 級文書發現,清代臺灣的地方行政與財政體制,並未隨著人口增長與經濟變遷而成比例的擴展,既有的覆審制度因此愈益無法有效運作。面對層出不窮的命盜案件, 地方官府不僅難以依照時限緝捕案犯與審結案件,亦無足夠人力與經費解審人犯;地方官府為免遭到懲處或加重自身的財政負擔,乃極力掩蓋轄區內的命盜案件,僅 將極少數上司可能訪聞得知的重大案件,依循覆審程序審理並往上呈送上級官府。

關鍵字:清代刑事審判文化、覆審制度、審判程序、地方社會法律史、地方治理

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臺灣制憲運動的回顧與展望──以民主進步黨為中心

曾建元

摘要

臺灣制憲運動的目標,在以臺灣為範圍制定新的憲法,而意欲透過公民投票的集體行動和全新的憲法文本,實現臺灣政治共同體的構想,同時將中國大陸排除在臺灣憲法秩序之外。當代臺灣制憲運動興起於蔣經國解除臺灣戒嚴之際,而於李登輝推動憲政改革之時臻於高峰,卻在臺灣實現總統民選後趨於消沉,原因在於普遍認為臺灣已經事實獨立,再透過制憲來確認臺灣獨立之主權,並無必要。

二零零零年政黨輪替執政後,修憲程序先改由任務型國民大會代表複決,二零零五年再改由公民複決,在臺灣人民集體實踐國民主權、創造臺灣憲法新秩序的意義上,修憲與制憲已幾無差別。

然而,由於存在極難跨越的修憲複決門檻,憲法文本的變動,除非國、民兩黨具有共識,並且共同發動支持者給予投票支持,否則極難實現。因而在正常情況下,未來臺灣的憲法變遷,將更加依賴於憲法解釋、憲法性法律與憲政慣例。

關鍵字:憲法變遷、制憲、公民投票、臺灣獨立、正名

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德國社會法院之發展史

王韻茹

摘要

司法權的建構選項為單一審判權或多數審判權,與各國法律制度發展相關。此項討論也是我國過去司法改革討論的重點。本文試圖從比較法與歷史發展的觀察角度,探討與我國情況類似的德國,其分化的司法權發展歷史為何,主要探討對象為社會法院。從這個專業與獨立的公法法院之歷史發展脈絡當中,探討分立的審判權的框架條件為何,藉以明瞭其成功設立之原因。然而,一個國家的司法權是否獨立於其他國家權力,並非僅以單一或多數分化的審判權作為判準。從本文觀察德國社會法院的形成史脈絡,可看出獨立專業法院的建構,與該國司法權與行政權的分立的討論與發展有著緊密的關聯性。

關鍵字:司法改革、單一審判權、單一的公法審判權、社會法院、訴訟法、法院法

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關於唐代《法例》書

高明士

摘要

唐初以來所見的「法例」,含有三義,此即作為法律通例、常式(或曰永格)以及判例類比。高宗時,趙仁本所著《法例》,即屬於判例類比。《法例》有其一定的客觀性,以及司法上的規範作用,基本上是屬於中央的判例。論其內容,以現在所見的實例看來,除陳述案件事實外,判文中也會引用律、令條文作為依據。高宗一度罷廢(可能在儀鳳年間676-679)《法例》的行用,至遲到玄宗頒行《開元前令》(719)時再予恢復,同時也作為國子監律學生的基本教材之一。宋以後無聞,也不見典籍著錄。

關鍵字:《法例》、趙仁本、律學、《令集解》、《戶令》

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唐律「得古今之平」再辨

馬海峰

摘要

長久以來,「論者謂唐律一准乎禮以為出入,得古今之平」被認為乃《四庫提要》所發。事實上,「一准乎禮以為出入」源於《明史.刑法志》;「得古今之平」乃柳贇之評判。在這當中,「今」指元代。通過比較可以發現,「古」可以上延三代,「今」可下及於清。唐律之「平」主要表現在罪名簡當,刑罰寬平。究其原因,與李唐王朝統治者的胡族血統、開放包容胸襟、寬仁之精神密切相關。

關鍵字:四庫提要、柳贇、寬平、古今

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無「法」的司法──晚清巴縣工商業合夥債務糾紛解決機制研究

謝晶

摘要

在中國傳統社會,歷代王朝法典均從未有過對於合夥的直接規範,但民間工商領域中,已自生自發形成了一系列自己特有的包括合夥債務清償方式在內的慣例,並在與官府的互動中,發展出相應的一套糾紛解決機制。

晚清巴縣工商業合夥的債務清償慣例為「按股份擔的無限責任」,並基本能得到官府明示或暗示的承認甚至維護,但在某些特殊情況情況下,官府也可能對慣例進行變通,使得這一「按股份擔的無限責任」帶有一定的「連帶性」。官府之外,同業行幫、移民會館、保甲等各種社會群體或組織,也在這一糾紛解決機制中發揮著極為重要的作用。

關鍵字:晚清、巴縣檔案、合夥、債務糾紛、糾紛解決機制

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寧法讓三寸,勿理虧一分──鄭健才大法官法律生涯記述

李明倩

 摘要

本文為法界耆宿鄭健才大法官法律生涯記述,資料主要來源自作者與鄭健才大法官的面談記錄,參考王甲乙院長及曾華松大法官著述中與鄭健才大法官相關之片段。鄭健才大法官少年于二次世界大戰結束後,輾轉赴台,結緣法律,開始了清苦的法曹生涯,始終秉持孟子「雖千萬人吾往矣」的精神,剛正不阿,堅守法治。鄭大法官之口述歷史,既是其個人之法律記憶,也是臺灣地區社會變遷和法治發展的見證與縮影。

關鍵字:鄭健才、法律生涯、口述歷史

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見微知著皆史料,鴻爪雪泥覓法跡──評鄭顯文著《出土文獻與唐代法律史研究》 *

王覲

 摘要

中國社會科學出版社出版,鄭顯文教授所著《出土文獻與唐代法律史研究》一書,以出土文獻為證據,佐以傳世文獻,對唐代法制的若干方面進行了細緻考證。全書分設四個主題,圍繞唐代法制運行、法律文化以及法律交流等方面展開,綜合運用了敦煌吐蕃文書、北宋《天聖令》殘卷等文獻。第一章探討了唐代法典的體例問題,一則是現存《唐律疏議》的本源,二則是唐式的體例。第二章主要是法制運行過程中的幾個具體問題,包括假寧制度、獄政管理制度、商業法律制度、司法問責制度以及司法過程中的翻譯人等。第三章是關於傳統問題的新證,包括書證、結社和軍法等。第四章則對古代中國與世界的法律交流進行了探索。

關鍵字:鄭顯文、出土文獻、敦煌吐蕃文書、《唐律疏議》

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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