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第27期 期別: 第27期
出版日期: 2015/06

論  著 陳登武 從「音律」到「法律」 ──兼論荀子〈樂論〉與中國法思想的開
岸本美緒 禮教、契約、生存 ――試析明清民事審判中的衡平原則
李雪梅 明清信仰碑刻中的「禁」與「罰」
詹朝欽 晚清民初自白之發展──以規範與學理為考察中心
吳豪人 成吉思汗的子裔如何廢除死刑──蒙古廢除死刑的法律社會學觀察
研究討論 陳中龍 從秦代官府年度律令校讎的制度論漢初《二年律令》的「二年」
周東平、李勤通 唐明律「輕其輕罪、重其重罪」再辨析
柳立言 宋代法律史研究之史料解構與問題分析

 


從「音律」到「法律」──兼論荀子〈樂論〉與中國法思想的開展

陳登武

摘要


中國法律的起源,是中國法制史研究的重大課題。學者過去的研究,主要都將焦點集中到「禮刑」與「兵制」兩方面進行解釋。但無論是「禮刑論」或「兵刑論」,都不應忽略「樂」的重要性。

本文基本上認為,「樂」在建構古代政治、社會或宇宙秩序中,有著相當重要的作用,並且經常與時代的治亂興衰有著密切聯繫。在規範社會秩序方面,「樂」應該具有與「禮」同樣重要的功能,進而影響中國法思想的開展。

「律」原本是指「音律」,它的作用是「吹律定音」,由是構成「樂」的內容。換句話說,「律」是作為樂的「器」來使用的。「樂」在古代那種富有濃厚的宗教氣息的社會裡,是祭祀或宗教儀式的重要活動之一,並且具有協調宇宙社會秩序並使之達到和諧的功能,為了配合這種和諧的狀態,「律」當然也要有其一定的規制,其他一切法度、器用也由此而出,遂使「律」的意義自「音律」延伸而具有「法律」的意義。無論是音律或法律,其實都源自於「樂」。因此,應該更進一步探索「樂」與中國法思想發展的關

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禮教、契約、生存――試析明清民事審判中的衡平原則

岸本美緒

摘要


過去二十多年來,明清中國的民事審判之「法源」問題引起了許多研究者的關注,圍繞著「情、理、法」的討論十分活躍。與「情、理、法」不同,本文以「禮教、契約、生存」三個要素為中心,試圖進一步具體地分析支撐明清民事審判的內在邏輯。在明清民事審判中這三個要素發揮作用的程度,按事案性質而不同。本文第三章和第四章分別討論了有關田宅買賣(就中找價回贖問題)和人口買賣(就中買妻、典妻問題)的審判過程中,官員們怎樣考慮這些要素來追求達到平允的結論。總而言之,在土地買賣的領域,法律站在重視「契約」的立場,地方官處理找價回贖訴訟時的主要著眼點也在「契約」(法),而「生存」、「禮教」則作為次要要素,對「契約」(法)的僵硬性發揮緩和作用。與此不同,在買妻、典妻等有關人倫的領域,法律站在較為嚴格的「禮教」立場,而「契約」、「生存」作為次要要素,對「禮教」(法)的僵硬性發揮緩和作用。非但地方官的裁斷在這三個要素之間有隨事權衡的靈活性,法律(或其解釋)本身也在這些要素之間,摸索平允的均衡點而不斷變化,即便其靈活性遠不及於地方審判。

關鍵字:民事審判、禮教、契約、生存、衡平

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明清信仰碑刻中的「禁」與「罰」


李雪梅


摘要


明清信仰刻石包含大量非正式法和正式法的內容。其中民間禁碑展示出酬神議事、演戲立約是中國古代非正式法產生的重要途徑,罰戲敬神是民間所設想的給違規者最有力度和教益的處罰。官府禁碑中有關禁淫祀邪術、禁褻瀆神明、禁捨身事神及禁侵佔寺觀產業等規定,既揭示了有關信仰的法律禁令與現實衝突、協調的一些表像,同時也反映出神禁、法禁和碑禁的緊密關聯,它們都是社會治理中不可或缺的手段。是故,法律碑刻不僅具有一般碑刻所共有的文獻屬性,更具有其他碑石所不具備的制度屬性,法律碑刻的獨立性再次得到證明。

關鍵字:信仰碑刻、神罰、法禁、碑禁

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晚清民初自白之發展──以規範與學理為考察中心


詹朝欽


摘要


晚清變法修律之時,除修訂法律館大量譯介外國法律制度與法律理論外,朝廷聘請外國法學者,協助立法。本文嘗試以規範變遷與學理論述為對象,討論刑事訴訟自白觀念的形成與發展。制度上,從晚清修纂的《刑事民事訴訟法》、《大清刑事訴訟律》到民初的《刑事訴訟條例》等三部刑事訴訟法典,前二者雖未頒行,仍於刑事訴訟法史上具有一定的意義,特別從中得見自白觀念的發展;學理而言,當時大量引介日本法理,或學者,或實務家,一如吾人所知。但時間是動態的。即便當時我國繼受日本刑事訴訟法學理論,時間不同,其呈現的面貌也有所異。總言之,本文將論述不
同時間點的日本刑事訴訟法及其理論於我國法律繼受的影響,反思自白於當時法律繼受的發展。


關鍵字:招供、自認供詞、自白、規範、學理

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成吉思汗的子裔如何廢除死刑──蒙古廢除死刑的法律社會學觀察

吳豪人


摘要


蒙古,一個對於台灣而言相對陌生的國度,地廣人稀,既不如日本、韓國,台灣等地經濟發達,更遲至1990年代初期,才從一黨獨裁的國家轉型為民主國家。但蒙古卻是當前東亞諸國之中,第一個廢除死刑的國家。探討蒙古為何,以及如何廢除死刑?正是本論文的書寫目的。本論文在方法論上,在「為何廢除死刑」的部分,將從蒙古的法律社會學/史的面向,以及東亞地理政治史學的面向切入,並試圖證明蒙古之所以廢黜死刑,並非純然向國際人權基準、兩大人權公約致敬之舉;其中實有一整套轉型正義的實踐,與民族自救的戰略邏輯。而在「如何廢除死刑」的部分,則將分析蒙古如何巧妙運用法解釋,將國際法/憲法/刑法鎔於一爐,以最低政治成本廢除了死刑。最後並將簡略討論:蒙古「廢除死刑做為人
權民主立國的一環」的國家戰略,對於台灣有何值得借鑑之處。

關鍵字:蒙古、廢除死刑、轉型正義

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從秦代官府年度律令校讎的制度論漢初《二年律令》的「二年」


陳中龍


摘要


對於《二年律令》中的「二年」所指為何的問題,以前多集中在討論到底是漢王二年、惠帝二年或是呂后二年,即使大部份的學者主張是呂后二年,但對於出現以年度為標題的原因,似乎只能從其中的〈曆譜〉尋找答案。《二年律令》的標題除了表示包含「律」與「令」這兩種法律形式外,更重要的是「二年」這兩個字,因「二年」表示出來的重點是時間性,可是為何當時要用年度來標示這份律令呢?本文試圖提出一種可能的解釋來說明這個問題,希望對這個議題的理解有所幫助。

本文認為以《二年律令》作為標題簡,應與漢初施行的年度律令校讎有關,當時的律令校讎中有一種情況是中央與地方必須每個年度固定進行該年度的律令校讎,目的是確保律令的正確與完整性。隨著二四七號漢墓下葬的《二年律令》,應該是墓主的家人或請人抄寫的,但抄寫時並非隨意挑選與墓主生前職務有關的律令,而是以呂后二年的施行律令為底本進行抄寫。墓主生前或許就是江陵縣的基層官吏,因此在下葬前抄寫者找來當年度的施行律令,這份律令依規定是進行過年度校讎的,所以除了抄寫時還有些節錄、訛誤、抄漏等現象外,或許它的正確性是可以獲得更高程度的期待。

關鍵字:漢代、律令、校讎

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唐明律「輕其輕罪、重其重罪」再辨析


周東平 李勤通


摘要


「輕其輕罪、重其重罪」是清代孫星衍于嘉慶十三年撰寫《重刻故唐律疏議序》時提出的命題,比通常認為由薛允升最早提出的觀點早了八十餘年。該命題整體上具有正確性:無論在事項差異上,還是在犯罪客體、犯罪主體上,明律較之于唐律均存在輕其輕罪、重其重罪的傾向。從唐律到明律的這一變化絕非一日之功,而是在數百年的歷史發展中逐漸形成的,我們能夠梳理出其中相當一部分法律規則的發展變遷脈絡。但該命題又存在局限性,舉凡親屬尊卑關係的厘定、復仇、危害皇權行為、鹽法等方面,均出現與該命題相悖的情形。唐明律出現「輕其輕罪、重其重罪」的原因主要有以下四點:朱元璋的人生經歷;明初政治經濟的現狀;中唐以來政治經濟制度的變遷;少數民族文化對漢族文明的衝擊,等等。這一法律思想與當今「輕輕重重」、「兩極化」、「寬嚴相濟」的刑事政策的出現及其發展有著異曲同工之妙,是傳統中國為當今世界刑事政策與刑事立法走向提供重要歷史借鑒的寶庫,值得後人銘記。

關鍵字:「輕其輕罪、重其重罪」、孫星衍、唐律、大明律、唐明律比較、刑事政策

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宋代法律史研究之史料解構與問題分析

柳立言

摘要

研究歷史是一種訓練,訓練我們找出有重要性的問題,分析它們、回答它們。

所謂重要,不是對研究者而言,而是對當時人而言,大都見於詔令、奏議和法律案件(如不認為是重要,為何打官司?)。從中找到史料後,必須注意三事:一,它們的種類,其中以法典的生成最為縝密,應優先利用。二,它們的性質,即使同是法典,律和令的性質不同,它們的重點就有不同。三,無論甚麼史料,解讀時必須先找出它們的邏輯結構和彼此關連,看出它們的自在圓滿,切忌先入為主,以己意強加於古人,或抽離史料的上下脈絡,牽強附會。

分析和回答問題要注意四點:一,將大問題分解為中型問題、中型問題為小問題,才能看出大問題的複雜性和切入點。法律問題往往跟日常生活有關,不妨多用常識切入,更要利用傳統的歷史六問(what / which、who / whom、when、where、why、how)。
二,清楚界定研究的對象,例如有些學人把妾與婢混為一談,得出妾一方面愈來愈像「物品」另方面愈來愈像「家屬」的矛盾。我們不妨以比較法來看出妾的定義,如比較妻、妾、婢的權利和責任。三,必須分別立法與司法。如研究淫祀,我們不能因為執法者因各種原因(如貪污)不去取締淫祀而推論立法者不曾清楚界定淫祀。四,當評估是否依法而判時,須分別受害人和加害人。尤其在家屬相爭的案件裡,受害人的權利可能根據法律受到充分的保護,但加害人的罪行不一定依法受罰。對受害人來說,法律是穩定可以預期的,但對加害人則未必。

關鍵字:宋代法律史、史料、重要問題、研究方法

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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