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第30期 期別: 第30期
出版日期: 2016/12

論  著 詹今慧 出土秦漢法律文獻中的「庶人」
李萬晉 從董仲舒行誼看《春秋決獄》之事例來源
嚴茹蕙 禮俗法制的交融──日本《服忌令》探源兼論與唐令關係
谷井陽子 明清律學與士人社會
陳延濤 冕寧檔案所見清代婦女抱告制度──兼論清代婦女的訴訟地位
戴東雄 子女稱姓之現代化
研究討論 鄭智 巫術何以致罪?──試論清代巫術犯罪中的因果關係及其法律適用
研究討論 吳景傑 傳統中國「拾得遺失物」行為法律規範諸問題
法制人物 趙晶 論廣池千九郎的東洋法制史研究

 


出土秦漢法律文獻中的「庶人」

詹今慧

摘要


本文主要探討出土秦漢法律文獻中的「庶人」,其確切身分經研究包括「大男(56歲以上免除兵役、服徭役男性)」、「大男(15歲以上服徭役、未服兵役男性)」、「大女(15歲以上女性)」,以及從「罪囚」、「奴婢」出身的被赦免者。其共同點在於他們皆無需服兵役,故推測「士伍」與「庶人」的差別在於「士伍」需服兵役,而「庶人」不需服兵役。與西周早期「庶人」為男性成丁相較,秦漢時期「庶人」包含「大女」,象徵婦女地位的提升;而「庶人」可包含從「罪囚」、「奴婢」出身的被赦免者,象徵著當時社會階層向上流動的管道暢通。

關鍵詞:庶人、士伍、罪囚、奴婢、身分

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從董仲舒行誼看《春秋決獄》之事例來源

李萬晉

摘要


西漢大儒董仲舒以春秋經義決獄,在中國思想及法制史上具有特殊的地位,學者對董氏之思想雖多有著墨,但卻鮮少探究其所著《春秋決獄》之事例來源。是以本文先探討其生平,並以天人三策及《春秋繁露》所徵引之內容,確認董氏通曉五經及漢時律法,並推估其病免時年逾七十,符合致仕之條件,而其不窺園並專心於脩學著書,當係專注於《春秋決獄》各事例之整理與講學,以做為治生之依據。至於《春秋決獄》事例之來源,應包含以博士、中大夫身份參與各式集議時所論之議題、兩為諸侯相時之治案經歷、疑獄之諮詢內容,以及病免後與學生講學時之設問過程,進而總成該書。經過對《春秋決獄》所遺六則案例之語句進行分析,應可確定其內容當為真實而非虛擬案例。

關鍵詞:漢儒、董仲舒、春秋決獄、經義決獄、天人三策

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禮俗法制的交融──日本《服忌令》探源兼論與唐令關係

嚴茹蕙

摘要


拙稿試圖探索西元十世紀後日本《服忌令》的出現軌跡,勾勒其形成的過程和原始樣貌,說明《服忌令》在中國的源頭、與母法唐令間的關係、在日本令中的規範,並簡介近世的演變。欲探究者,為日本古代法制中的禮俗層面,而非日本《神祇令》中的神道教宗教思想,故將範圍限定在日本令中述及的「忌」、「穢」「齋」、「服」、「假」等名詞,在中國的源頭、與母法唐令間的關係、在日本令中的規範,以及日後的演變。文中辨明唐日律令中同名異義的部分,尋找現代日本喪葬禮俗的中國源頭。或許可以說,唐人的禮俗法制,不僅在中國本土流傳演變,即使在現代日本仍發揮影響力,並受到社會重視。

關鍵詞:唐日文化交流、法制、禮俗、服紀、穢、服忌令

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明清律學與士人社會

谷井陽子

摘要


在中國,法典編纂有著悠久的歷史,法律研究也有著優良的傳統。但在中國傳統社會中,大部分的士人與官僚並不重視法律,王朝國家也不重視通曉法律的人。只有在迫於職業需要時,人們才不得已地學習「律學」這一技術性的知識體系。但自15世紀後半期以來,律學超越了僅僅是實用的律條解釋的範圍,而是把律作為統治精神的體現,試圖揭示出律條中所含的立法者的崇高理想。由於這一趨勢提升了律學研究對象的價值,使得律學研究的世界也充滿了活力。雖然一般士人、官僚對於律學的認識仍不容易發生變化,但進入清朝以後,由於國家對準確運用律條的要求比以往更加嚴厲,導致更多的士人選擇以法律知識作為生計手段。而他們寫作的較為淺顯易懂的律學書籍,便將肯定法律的觀念廣泛地傳播至一般的知識階層之中。然而,到了18世紀後半期,由於清朝的法律體系變得極為錯綜複雜,導致連專家也難以掌握。此時,律學者喪失了對其研究對象的信心,律學這一學術領域也喪失了活力。最終,明清時代的律學雖然賦予了法律以積極的意義,但卻沒能將肯定法律的觀念牢固地銘刻在一般世人和官僚的認識中,同時沒能成為一門受人重視的學問。

關鍵詞:律學、《律條疏義》、雷夢麟、沈之奇、汪輝祖

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冕寧檔案所見清代婦女抱告制度──兼論清代婦女的訴訟地位

陳延濤

摘要


明清時期的抱告,也稱代告,學者多追溯至「命夫命婦,不躬坐獄訟」,稱之為中國古代的「訴訟代理」制度。適用抱告的主體,包括生監、老幼、廢疾、婦女等,在國家律典和地方「狀式條例」中均有規定。考察冕寧檔案中存在的大量婦女涉訟現象時發現,在清代冕寧的司法實踐中既有對抱告較為普遍的遵守,同時也存在大量與律例不合卻被准予受理的情形。這些情形包括為數眾多的婦女無抱告、抱告不合、婦女與成年男子做共同原告等等,並嘗試對這些現象進行初步解讀。清朝的司法實踐,在不同的時間和空間,均存在巨大差異。通過考察冕寧檔案,並結合清代律例及比對其他地區清代檔案,文章認為至少在清代冕寧地區,相比較於對婦女訴訟資格的形式性審查,基層司法實踐更關注個案的實體問題。而設立抱告制度的真實立法意圖,應該是更側重於防範婦女訴訟權利的濫用,即防止婦女誣告。

關鍵詞:冕寧檔案、婦女訴訟、抱告、法律後果

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子女稱姓之現代化

戴東雄

摘要


子女之稱姓,傳統社會為達傳後之目的,婚姻型態分為嫁娶婚與招贅婚,前者所生之子女,從父姓,反之,後者所生之子女,從母姓,但夫妻得約定從父姓者,從其約定。嫁娶婚又分娶妻與納妾,二者所生之子女,均為婚生子女,從父姓。至於因私通或勾合所生之子女為姦生子,應從母姓。民國19年制定之親屬編,因受近代歐陸男女平等思想與獨立人格觀念的影響,子女之稱姓呈現新舊思想的折衷。民法第1059條規定:嫁娶婚之子女,從父姓(第1項)。招贅婚之子女,從母姓,但約定從父姓者,從其約定。違反男女平等原則之納妾行為被刪除,但傳後為目的之招贅仍然存在。民國74年親屬編全面修正一次,但仍有違男女平等,而於民國96年又大幅度修正民法第1059條之規定,即子女出生登記時,夫妻得以書面約定子女從父姓或從母姓。子女未成年時,父母得以書面約定子女改從父姓或母姓。子女成年時,自行改從父姓或母姓,尤其有法定原因時,父母之一方或子女得請求法院,為子女之利益改從父姓或母姓。此規定也適用於非婚生子女與養子女之姓氏。民國97年因民法對子女之稱姓,夫妻發生爭議時,應如何解決,未為規定,故戶籍法第49條先於民法規定,應由夫妻於戶政事務所抽籤決定子女之姓氏,應從父姓或從母姓。民國99年立法院也在民法第1059條規定,夫妻對子女之從姓未約定或約定不成時,以抽籤決定。但對於非婚生子女或養子女於發生子女從姓有爭議時,立法者並未如婚生子女,以抽籤決定,顯然此為立法上之遺漏,宜盡速補正。

關鍵詞:婚生子女、非婚生子女、養子女、子女之稱姓、男女平等、獨立人格

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巫術何以致罪?──試論清代巫術犯罪中的因果關係及其法律適用

鄭智

摘要


《大清律例》採用具體主義的立法技術規定了諸如「不道」、「禁止師巫邪術」、「造妖書妖言」、「採生折割人」、「造畜蠱毒殺人」等數項涉巫犯罪的罪名。清人祝慶祺在《刑案匯覽三編》中收錄了大約四十餘例相關案件。巫術坐罪的法律論證中,對於巫術案件中的事實因果如何轉化為法律上的因果關係,進而在邏輯上確證其相應的刑事責任,是問題的關鍵所在。其中,比附類推起到了論證上的重要作用,而這種方法也可以置諸清代一般案件的法律推理過程中。身體思維模式是法律比附類推方法背後的認知基礎,其思維淵源恰恰是巫術自身所包含的原始思維模式。同西方的法律解釋學一樣,這一思維認知模式存在著反形式主義的危險傾向,值得我們今天的法治建設鏡鑒和警醒。

關鍵詞:《大清律例》;巫術犯罪;因果關係;類推比附;身體思維模式

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傳統中國「拾得遺失物」行為法律規範諸問題

吳景傑

摘要


本文透過梳理傳統中國自先秦至明清對於「拾得遺失物」行為的法律規範,分為「先秦至漢晉」、「唐、宋、元」、「明、清」三個時期,分別探求法律規範中有關於「報酬」設計的用意,從律條設計的角度解讀拾得遺失物行為的性質,同時對部分規範內容進行考證與討論。整體而言,拾得遺失物行為從先秦至明清產生三種變化,分別是盜行意義的淡化、報酬性質的改變、遺失「物」的轉換,而這些變化的關鍵在於《大明律》的制定,這也在一定程度上反映出《大明律》對於錢債觀念的建立。

關鍵詞:得遺失物律、錢債門、報酬

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論廣池千九郎的東洋法制史研究

趙晶

摘要

廣池千九郎是活躍於明治、大正之際的學者,他整理了《倭漢比較律疏》和近衛家熙本《唐六典》,先後出版了《東洋法制史序論》、《東洋法制史本論》等專著,在當時獲得很高讚譽,可謂日本東洋法制史領域的開拓者之一。其研究特色可以概括為三點,即極為注意辨名析義、深具比較法史的意識、懷有經世實用的意圖。至於其研究結論所強調的中日差異論與日本優越論,亦為當時日本學術界的風氣之一。

關鍵詞:廣池千九郎、東洋法制史、日本優越論

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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