法制史研究

第31期 期別: 第31期
出版日期: 2017/06

論  著 陳登武 敦煌出土《唐判集殘卷》中的法律與社會問題──兼論唐代「判」的傳播
顧元 名分攸關與夾簽聲請──清代服制命案中的嚴格責任與衡平裁斷
江存孝 清代前期「殺死姦夫」條的規定及其裁判實態
謝晶 財產何必「神聖」?──清代「盜官物」律例論解
吳歡 「形散」與「神聚」──民初平政院行政訴訟裁決書再探
江玉林 人格尊嚴與徐復觀的民主政治思想
研究討論 陳俊強、 高梓軒 唐律十惡是否能以贖論
法制人物 徐世虹 大庭脩先生與中國法制史研究──以《秦漢法制史研究》中心

 


敦煌出土《唐判集殘卷》中的法律與社會問題──兼論唐代「判」的傳播

陳登武

摘要

《唐判集殘卷》是敦煌出土文獻中有關唐代「判」的文獻資料,同時也是一本唐代流通於士人圈中的試判參考書。總計19道判,其中第2、第6、第16、第17道判,均屬雙判型態,即各有兩道不相統屬的判題,總計23事例。《唐判集殘卷》的其中一個個案曾經出現在日本《令集解》中的註釋書《古記》中,從而可以探討「判」集在唐代知識圈的傳播及其意義。唐代判詞的世界,相當豐富且精彩。但長期以來,因為判詞堆疊典故,不易通讀,以致受到學界長期忽略。《唐判集殘卷》有著豐富的法律與社會問題,確實非常值得重視,也值得深入討論與分析。本文主要就是探討《唐判集殘卷》的判題判詞中所涉及的法律與社會問題,從而得以瞭解該判集應該植基於非常現實的社會環境,且造作判詞者深具法律意識,對唐代法律條文與司法流程也非常嫻熟,這使得該判集具有極強的現實性,益發凸顯其重要性。

關鍵詞:唐判集、百道判、法律、社會、判文

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名分攸關與夾簽聲請──清代服制命案中的嚴格責任與衡平裁斷

顧元

摘要

在清代命案中,服制成為考量刑罰結果的關鍵因素。服制原則無論是在立法層面還是在司法實踐中,都得到嚴格貫徹。清中葉後,立法日重名分綱紀,服制命案的司法裁判呈現出責任嚴格化趨向,對主觀犯意和罪過的有意無視和忽略,在某種程度上加重了傳統刑法的結果主義和客觀主義的傾向。但是,針對「情有可原」案件而創建的夾簽聲請制度,賦予清代服制命案的處理以一定程度的內在張力和靈活衡情的空間。夾簽聲請對於緩和因立法過於重視服制名分而給刑罰制度帶來的嚴苛性、刻板性具有重要意義,也是帝制中國司法向來追求「天理、國法、人情允協」、「情法兩平」的手段之一。它在一定意義和程度上於立法和司法兩端留有自由衡情的罅隙,從而為構築傳統中國司法文化的衡平世界提供了可能性。

關鍵詞:命案、服制、夾簽聲請、嚴格責任、衡平司法

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清代前期「殺死姦夫」條的規定及其裁判實態

江存孝

摘要


本文旨在考察清代前期,特別是自順治朝起至雍正朝為止,清律「殺死姦夫」條的內容及其裁判實態。就立法面言,清律「殺死姦夫」條的規定承襲明律,並受到明代末期律學者編纂的註釋書影響,其後歷經順治三年及雍正三年的立法,律本文與條例的內容逐步被建立。另外,值得注意的是雍正五年制定的「擬抵」條例,針對夫只殺死犯姦妻的犯罪,重新調整夫與姦夫的罪責。就裁判面言,本文聚焦於考察裁判官員如何審理各種不同類型的「殺死姦夫」案件。根據裁判史料,可以發現此時期的裁判官員審判「殺死姦夫」事案時,呈現一種不安定的現象,亦即裁判官員並不當然引用「殺死姦夫」條的規定進行裁判。其原因可能在於既有規定不足以應付各種類型的案件,且各條文間亦存在罪刑不平衡的問題所致。藉由這些事案的分析,更可以看到清代裁判官員在個案中嘗試調整罪刑不均衡的努力。

關鍵詞:清律、殺死姦夫、通姦、刑事裁判、註釋書

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財產何必「神聖」?──清代「盜官物」律例論解

謝晶

摘要

當代的「國家財產」類似於清代的「官物」,當代法律對國家財產的保護不同於對私人財產,清代律例亦對侵犯官物與私物的行為處以不同的刑罰。整體而言,清律體現出「律重官物」與「嚴監守寬常人」兩大原則,並對盜特殊官物行為有特殊的處理方式,而「雜犯」等規則的摻入使得「律重官物」原則發生動搖。當代法律從原初立法目的而言,亦有類似清律的這兩大原則,但新近出台的司法解釋突破了「嚴監守寬常人」的原則。國家財產不必比私人財產更「神聖」,無論國家還是私人財產都不必「神聖」,在官之人或國家工作人員對其所監守之財物的盜行為理應比常人的普通盜行為罪責重大,故清律與今法對上述兩大原則不同角度的改變使得當今相關制度尚不如清代。當然,清律也並非完美無缺,但無論得失,其在立法意旨、立法技術等方面的經驗教訓均深值如今的借鑒與反思。

關鍵詞:《大清律例》、賊盜律、官物、國家所有權

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「形散」與「神聚」──民初平政院行政訴訟裁決書再探

吳歡

摘要


民初平政院的行政訴訟裁決書,不僅是近代中國最早的行政判決書,也是作為治理秩序建構者的民初平政院之鮮活而生動的治理宣言書。平政院行政訴訟裁決絕對數量少,但財產類裁決相對數量多。這種「或多或少」的局面,折射著民初政制設計和社會生活的實際,也隱含著平政院的能動選擇與治理取向。平政院行政訴訟裁決書形式簡樸、行文簡潔、說理簡單,同時製作流程較完備、分部形式較齊整、案情羅列較詳細。這種「似簡還繁」的特徵,既保留了傳統法律文化依戀,又表徵著法制近代化趨向。平政院行政訴訟裁決在北洋政府時期沒有判例效力,且被南京國民政府宣告無效,但在民初行政審判實踐中,切實具有法律拘束力和實質影響力,且具有相當程度的獨立性與自主性。這種「若有若無」的狀態,意味著平政院行政訴訟裁決中蘊含的經驗與智慧具有超越時空的迴響。

關鍵詞:民告官、平政院、行政訴訟裁決書、治理秩序、治理智慧

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人格尊嚴與徐復觀的民主政治思想

江玉林

摘要

臺灣法學界,目前對人格尊嚴、人性尊嚴的討論,明顯受到德國聯邦憲法法院、憲法解釋學對基本法人性尊嚴條款見解的影響,也都會連帶提及康德道德哲學的自主(Autonomie)理念。然而,早在1950年代,創辦《民主評論》的徐復觀(1904-1982),有鑑於慘烈的國共戰爭,即已指出,人格尊嚴乃是解決中國民主政治的思想關鍵。徐復觀以現代新興語彙「人格尊嚴」為基準,一方面著眼於思想史,闡發先秦孔孟儒家人性論,批判中國專制政治確立的人君尊嚴,另方面聚焦憲政體制,闡明民主政治、人權法治要義。徐復觀堅信儒家人文主義。他認為,人格尊嚴不僅是「解決中國政治問題的起點,也是解決中國文化問題的起點」。徐復觀說,要「使政治成為每一個人的工具,而不是任何個人成為政治的工具。此一努力的結果,如大家所週知,即是以人權為靈魂,以議會為格架的民主政治」;「民主政治的精神基礎,是人格的尊嚴。人格的尊嚴,係來自人性的自覺;人性自覺,是儒家學說的中心」。徐復觀一方面從先秦孔孟人性論,提煉人格尊嚴,另方面批判秦漢專制政治確立的人君尊嚴。人君尊嚴,甚至透過唐玄宗巧妙注疏《孝經》取得儒家的背書,而有「父子之道,天性之常。加以尊嚴,又有君臣之義」的說法。徐復觀以人格尊嚴為核心所提出的民主政治思想,對臺灣現今標榜人格尊嚴、人性尊嚴的自由民主憲政秩序,究竟有哪些啟發?能促成哪些思想對話?徐復觀又在哪些思想脈絡提及人格尊嚴?這些都是本篇論文想要處理的問題。

關鍵詞:徐復觀、人格尊嚴、人君尊嚴、儒家

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唐律十惡是否能以贖論

陳俊強、 高梓軒

摘要

唐代贖刑制度,可以分成身分特權贖、身體因素贖以及犯罪事實贖三者討論,其適用條件、排除罪刑各有不同。而唐代贖刑中,十惡是否可以用贖這個問題,有許多先輩學者論及,但卻仍有值得探討的空間。首先,議、請、減、贖這四條攸關官人官親法律殊遇的律文,其性質與書寫邏輯相同。而在議、請、減三條中,皆有明文排除十惡犯罪的適用,唯獨贖條未有論及,似可推論在唐代贖刑中,並沒有排除十惡適用的通則性規定。其次,《唐律疏議.名例律》「五品以上妾有犯」條(總13條),先言五品以上官員之妾犯非十惡才可論贖,之後又提到在《唐律疏議.名例律》「應議請減(贖章)」條(總11條)不合贖者,也不在五品以上官員之妾論贖之限,可見「應議請減(贖章)」條中不合贖的罪名,並不包含十惡,所以才需要分開解釋。最後,在《唐律疏議.名例律》「老小及疾有犯」條(總30條)更明言十惡犯罪「有不聽贖處,復有得贖之處。」顯見並沒有十惡一律不得論贖的規定。至於十惡罪之中有哪些罪名可贖?哪些罪名不可贖?謀反、謀大逆、謀叛、惡逆四者罪刑,皆屬被贖條排除的死刑及「反逆緣坐流」,故不可贖。其他如不道罪中的「造畜蠱毒」屬「會赦猶流者」;不孝中的「為求愛媚厭祖父母、父母」以及「聞祖父母、父母喪匿不舉哀」屬「不孝流」,亦在贖條中排除適用。至於未被贖條排除的罪名,分別見於不道、大不敬、不孝、不睦、不義及內亂之屬。這些可贖的十惡犯罪大都是一些在道德上應被強烈譴責,但卻是實害較輕的犯罪。雖然從現實狀況考量,這些實害較輕的罪刑,並不適於處以重刑,甚至能夠以贖代之,但是透過十惡之條,卻可以給犯罪者安上罪大惡極之名,以作為道德之譴責,實為《唐律》在禮、刑之間所取得的平衡點。

關鍵詞:十惡、重罪十條、贖、議、請、減

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大庭脩先生與中國法制史研究──以《秦漢法制史研究》中心

徐世虹

摘要

大庭脩先生是日本研究中國史的著名學者,研究領域主要涉及秦漢法制史、中國簡牘學、中日交流史,代表作有《秦漢法制史研究》、《江戶時代汲取中國文化之研究》、《漢簡研究》。他對中國法制史研究的基本認識是:法制史的研究對象是「法律與制度的歷史」,追尋的是法律的復原與統治機構恢復生命力的歷史表現;在研究方法上不能以今目古,而是應在確認主體的基礎上進行比較,研究當以實證先。他在秦漢法制史研究領域內的主要建樹是:統治機構與官僚制度的研究,從律令法體系的變遷看中國史的時代區分,漢律令輯佚,漢令立法程序的揭示,「不道」罪的內涵辨析與概念界定,官文書尤其是詔書冊的復原研究。他的〈漢律中的「不道」概念〉、〈關於居延出土的詔書冊與詔書斷簡〉、〈關於漢代詔書的形態〉皆較有影響的論文,《秦漢法制史研究》則是研究秦漢法制史重要的參考著作。

關鍵詞:大庭脩、漢簡、實證、秦漢法制史

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中國法制史學會、中央研究院歷史語言研究所主編

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